Interpretationen des Gleichheitsrechts

Die europäische Dynamik

Geht es um die Entwicklung der Gleichberechtigung in Deutschland, wird sehr häufig argumentiert, insbesondere Europa sei der Motor der Fortschritte, die in den letzten 10 bis 20 Jahren auf diesem Gebiet erreicht worden sind. Das lässt sich mit einem Hinweis auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) im Fall des Zugangs von Frauen zum Dienst an Waffen in der Bundeswehr gut belegen. Damals musste sogar das Grundgesetz (in Art. 12a) geändert werden, um dem Grundrecht des Art. 3 (Gleichheit) und insbesondere den Absätzen 2 und 3 (Gleichberechtigung im Geschlechterverhältnis) auch auf diesem Gebiet zur Geltung zu verhelfen. Diese Entscheidung des EuGH ist als der Fall Kreil so bekannt geworden, weil er zwei Dinge deutlich werden ließ: Erstens gibt Europa auch für das deutsche Recht vor, was genau Gleichberechtigung bedeutet. Und zweitens gilt das auch in Bereichen wie der Sicherheits-, Militär- und Verteidigungspolitik, die traditionell nationale Domäne sind bzw. waren. In der Geschlechterforschung sowohl in den Rechtswissenschaften als auch in der Politikwissenschaft oder der Soziologie ist das vielfach beschrieben und analysiert worden.

Die hier zu besprechende Arbeit von Nishihara unterfüttert den Befund, dass Europa die Gleichberechtigung auch in Deutschland vorantreibt, aus ausschließlich juristischer, dabei aber sehr differenziert argumentierender dogmatischer Perspektive. Nishihara widmet sich zunächst der Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH zum Gleichheitsrecht, dann der deutschen Rechtsprechung und plädiert am Ende für eine dynamische Weiterentwicklung des letztlich europäischen Ansatzes. Als japanischer Verfassungsrechtler verrät er uns leider nichts über internationale oder sonstige komparative Erkenntnisse; das war nicht Ziel seiner Arbeit, wäre jedoch sicher interessant, weil hier ein Verfassungsjurist schreibt, der sich offensichtlich von den Vorurteilen gelöst hat (oder sie nie hatte), die sich sonst auch im Verfassungsrecht nicht selten finden. Bedauerlich ist allerdings, dass die deutschen Juristen, die diese Perspektive ebenfalls seit langem einnehmen, nicht rezipiert werden (Simitis, Denninger, Battis u.a.).

Die Rechtsprechung des EuGH

Zunächst geht es um die Entwicklung des europäischen Rechts. Da weder EG noch EU eine Verfassung mit Grundrechten haben (die Europäische Grundrechte-Charta soll Teil der künftigen Verfassung werden, gilt aber bislang nicht), musste der EuGH zunächst einmal durchsetzen, dass Gleichheit in Europa überhaupt ein Grundrecht ist. Danach entwickelte der EuGH eine Judikatur, in der Gleichheit als subjektives „Recht auf Gleichbehandlung“ (S. 130) interpretiert wurde. Eine Verletzung dieses Rechts, also eine Diskriminierung, kann sowohl unmittelbar als auch mittelbar erfolgen und liegt nach Nishihara immer vor, wenn überhaupt an das Geschlecht angeknüpft wird. Die Rechtsverletzung, also die Anknüpfung, lässt sich dann nur schwer rechtfertigen. Sie ist gerechtfertigt, wenn sie verhältnismäßig ist, also in jeder Hinsicht unter Berücksichtigung aller wichtigen Aspekte geeignet, erforderlich und angemessen, um ein legitimes Ziel zu erreichen.

Das Bundesverfassungsgericht

Im Gegensatz zu dieser dreistufigen Prüfung des EuGH hat das deutsche Bundesverfassungsgericht (BVerfG) lange und die deutsche Verfassungsrechtswissenschaft in weiten Teilen sogar noch länger das Recht auf Gleichberechtigung anders interpretiert (vgl. S. 169 ff.). In Deutschland wurde dominant die Auffassung vertreten, Gleichheit bedeute, nicht willkürlich zu unterscheiden, und Gleichberechtigung der Geschlechter bedeute dann folgerichtig, die „biologisch-funktionalen Unterschiede“ zwischen Männern und Frauen zu beachten. Auch wenn sich heute noch Verfassungsrechtler nach diesen Zeiten zurücksehnen – so Nishihara mit Hinweis auf den amtierenden Verfassungsrichter di Fabio (auf S. 294 f.) –, sind sie doch vorbei. Schon Ute Sacksofsky hat in ihrer Dissertation (Das Grundrecht auf Gleichberechtigung, 2. erw. Aufl. Baden-Baden 1996) überzeugend dargelegt, dass das BVerfG dazu tendiert und auch nach gängigen Regeln der Verfassungsinterpretation dazu kommen muss, Gleichheit als subjektives Recht auf Gleichbehandlung auszulegen.

Gleichheit als Freiheit

Aus deutscher verfassungsrechtlicher Sicht nutzt der EuGH also eine Grundrechtsprüfung, die bei den Freiheitsrechten üblich ist: eine Ungleichbehandlung verletzt die Gleichheit, wenn sie nicht ausnahmsweise zu rechtfertigen ist und im Detail verhältnismäßig ausfällt. Nishihara weist zu Recht darauf hin, dass der in Deutschland demgegenüber oft behauptete strukturelle Unterschied zwischen Freiheitsrechten und Gleichheitsrechten eben nicht bestehe (vgl. S. 223 f.). Sind damit alle Fragen beantwortet? Nishihara befürwortet das europäische Modell und plädiert dafür, es in Deutschland weiter auszubauen. Das relativ statische Grundrechtsverständnis in Deutschland, das ein starkes Verfassungsgericht und eine auf dieses fixierte Verfassungsrechtswissenschaft entwickelt hätten, sei jedenfalls passé. Vielmehr werde die Wechselwirkung zwischen europäischer und deutscher Rechtsentwicklung auch das Gleichheitsrecht in Bewegung halten. Nishihara meint, hier gehe es ums „Überleben“ (S. 300) in der Konkurrenz verschiedener Grundrechtsmodelle; es ließe sich auch weniger dramatisch sagen, dass es hier um die Entwicklung differenzierterer Sichtweisen auf das Gleichheitsgrundrecht geht, die in anderen Verfassungsstaaten – Kanada, Südafrika – und im internationalen Recht (Konvention gegen jede Form der Diskriminierung von Frauen, CEDAW) – ähnlich entwickelt werden. In Nishiharas Arbeit fehlen vergleichende und internationale Bezüge ebenso wie der Bezug auf die Stellungnahmen gerade zur Gleichheit im europäischen Recht, die beispielsweise in Großbritannien (Fredmann, MacCrudden u.a.), in Österreich (Sporrer u.a.) oder auch der Schweiz (Epiney u.a.) entwickelt wurden.

Details der Gleichheitsfrage

Nishihara hat eine flüssige und differenzierte Darstellung der Rechtsprechung des EuGH und des deutschen Verfassungsrechts vorgelegt. Wer sich einen Überblick über die wesentlichen Fälle und Streitpunkte verschaffen will und wer genaue und sich oft ausdrücklich gegen Klischees wendende Argumente in diesem Bereich sucht, wird sie hier finden. Ob sich sein Vorschlag durchsetzt, die mittelbare Diskriminierung künftig anders zu behandeln als der EuGH, bleibt abzuwarten. Der EuGH fragt bisher, ob eine Regelung Angehörige eines Geschlechts tatsächlich mehr belaste als die des anderen Geschlechts und ob das verhältnismäßig sei. Nishihara schlägt vor, künftig zuerst zu fragen, ob eine solche Regelung eine sachgerechte Unterscheidung darstelle, und ggf. dann erst zu fragen, ob diese nachteilig wirke und zu rechtfertigen sei (vgl. S. 295 ff.). Ich bin nicht überzeugt, dass damit viel gewonnen wäre. Demgegenüber bin ich davon überzeugt, dass die von Nishihara aufgegriffene Debatte um die Bedeutung von Art. 3 Abs. 2 GG fortgeführt werden muss. Er wendet sich in diesem Punkt gegen Sacksofsky, die ein zugunsten von Frauen geltendes Dominierungsverbot konstruiert (vgl. S. 278 ff.), aber auch gegen deren Kritiker, die Rollenklischees Tür und Tor öffnen (z.B. Huster, vgl. S. 284). Seine Arbeit soll als Fortentwicklung des Dominierungsverbotes verstanden werden (S. 277). Ein produktiver Beitrag zur Debatte ist sie sicherlich.